Подход Джефферсона к Конституции – для которого, как он твердо верил, достаточно иметь средние способности и не нужно быть мудрецом в черной тоге – был предельно прост. Если предлагаемый федеральный закон не входит в список властных полномочий Конгресса, перечисленных в статье 1, разделе 8, то вне зависимости от того, каким притягательным он кажется, он должен быть отвергнут на основе Конституции. Если закон настолько мудр или притягателен, то не должно быть проблем с соответствующим изменением Конституции. И в соответствии с мнением Джефферсона, мы должны насколько возможно держать в уме исходные намерения тех, кто создавал и ратифицировал Конституцию: «По любому вопросу истолкования мысленно вернитесь во время, когда создавалась Конституция, почувствуйте дух, выраженный в дебатах и, вместо того, чтобы пытаться выжать из текста значения или изыскать противоречие, постарайтесь согласовываться с тем значением, которое текст имел при принятии».
«Наша особенная безопасность состоит во владении письменной Конституцией», - наставлял нас Джефферсон. «Так давайте не будем истолкованиями делать из нее чистый лист.» Иными словами, Джефферсон опасался, что мы позволим правительству интерпретировать Конституцию так широко, что нами будет управлять чистый лист, на котором можно написать все что угодно. Конституционные ограничения, наложенные на федеральную власть должны восприниматься серьезно, если мы хотим сохранить свободное общество. Всегда будет существовать сильный соблазн позволить федеральному правительству делать что-то, что многие люди хотят, но что не дозволено Конституцией. Так как процесс внесения поправок весьма длителен, появится следующий соблазн: просто применить незаконную власть без изменения Конституции. Но тогда какой вообще смысл в ее существовании?
Это правда, что Джефферсон, будучи знаменитым экзегетом конституции, сам не присутствовал на Конституционном Конвенте. Но идеи Джефферсона не были только его идеями: они содержались во множестве мнений, высказанных при ратификации такими значимыми и при этом различными фигурами как Эдмунд Рэндольф, Джордж Николас и Патрик Генри - не говоря уже о Джоне Тэйлоре из Каролины, наверное, наиболее плодовитом политическом памфлетисте 1790х. Джефферсон лишь озвучил эту куда более широкую традиции, когда высказал свои строго конструкционистские взгляды.
«Доверие – всегда предок деспотизма», - говорил Джефферсон в 1798. «Свободное правительство основывается на острой бдительности, а не доверии. … В вопросах власти нам не следует более доверять человеку - во избежание злоупотребления нам следует сковать его цепями Конституции». Около четверти века предупреждение Джефферсона было слышно: «Что является главным принципом нашей Конституции – доверие и свобода выбора или ЖЕСТКОЕ ОГРАНИЧЕНИЕ?».
Я иногда слышу то возражение, что некоторые положения Конституции дают федеральному правительству большие полномочия, чем перечислено в статье 1 разделе 8. В этой связи часто цитируется положение «общее благосостояние», хотя часто выдвигаются и столь же нечестные интерпретации межштатной торговли и пункта о «необходимых и надлежащих» законах. Я уже замечал, что по нормам обычного права списки подобные приведенному в статье 1 разделе 8 являются исчерпывающими и закрытыми – и это положение опровергает идею о том, что квалификационные фразы наподобие «общего благосостояния» могут придать открытый характер списку полномочий. Доводы творцов Конституции также не допускают двойного толкования. Джеймс Мэдисон писал: «Если Конгресс сможет делать то, что могут сделать деньги и будет продвигать общее благосостояние, правительство более не будет ограничено, владея перечисленными правами, но обретая неограниченные полномочия благодаря специальным исключениям». Ближе к концу своей жизни он писал: «Что касается слов «общее благосостояние», я всегда считал их ограниченными детализацией полномочий, связанных с ними. Трактовка их в литературном и неограниченном смысле будет превращением Конституции в сборник доказательств, которые не предполагались ее создателями». И, конечно, как писал Мэдисон в другом месте, если правительству действительно вверялись неограниченная власть во имя «общего благосостояния», какой смысл был перечислять конкретные полномочия в статье 1 разделе 8, если неограниченная власть их все равно включает?
В качестве типичного ответа на этот аргумент, если он вообще возникает, предлагается то, что Александр Гамильтон имел другие взгляды на пункт об «общем благосостоянии». Конечно, имел, но что это доказывает? Гамильтон вообще высказывал взгляды серьезно отличные от других делегатов Конституционного Конвента. Он был также и непоследователен во взглядах, говоря одно до принятия Конституции и другое после. В своем «Докладе к промышленникам» в 1791 он отрицал, что финансовые полномочия Конгресса ограничены списком статьи 1 раздела 8, распространяясь на широкий класс областей, где он хотел бы видеть правительственное финансирование – как раз тех областях, где он отрицал юрисдикцию федерального правительства, когда писал эссе «Федералист» №17 и №34 несколькими годами раньше.
Патрик Генри поднял в точности этот вопрос при обсуждении ратификации Конституции в Вирджинии: не будет ли «общее благосостояние» опасной открытой фразой, которая позволит федеральному правительству делать все что тому заблагорассудится, прикрываясь тем, что все эти меры направлены на «общее благосостояние»? Сторонники Конституции Дале Генри определенный ответ: нет, «общее благосостояние» не может иметь такой расширительной трактовки.
Но неужели наша Конституция не является «живым» документом, эволюционирующим вслед за пресловутыми меняющимися временами? Нет и тысячу раз нет! Если мы чувствуем необходимость изменить Конституцию, мы вольны вносить в нее поправки. В 1817 году Джеймс Мэдисон напомнил Конгрессу, что создатели Конституции «предусмотрели [в Конституции] надежный и практичный режим улучшения ее с помощью накопленного опыта» - ссылаясь, таким образом, на процедуру внесения поправок. Но это не то, чего хотят сторонники так называемой «живой» Конституции. Они выступают за систему, при которой федеральное правительство, и, в частности, федеральные суды, вольны – даже в отсутствие каких-либо поправок – интерпретировать конституцию в ином ключе, чем те, кто ее создавал и кто голосовал за ее ратификацию.
Оставляя в стороне предполагаемую проблему точного определения того, что создатели имели в виду в том или ином положении – если уж сторонники «живой» Конституции считают, что Конституция должна эволюционировать, должны быть готовы сформулировать исходное намерение как отправную точку. Если народ согласился с данным конкретным пониманием Конституции и в течение следующих лет не предпринял никаких официальных действий к его пересмотру, меняющему его исходное понимание (как, например, внесения поправок в соответствии с накопленным знанием), по какому праву может правительство в одностороннем порядке менять условия своего договора с народом, интерпретируя его слова как значащие что-то отличное от того, что изначально говорилось американскому народу?
«Живая» Конституция – это вещь, которую любое правительство получило бы с невероятным удовольствием – представьте себе, что люди начинают жаловаться на нарушение конституционных прав, а суды с подсказки правительства объясняют людям, что они, дескать, просто неправильно поняли: Конституция за прошедшее время просто эволюционировала. Это как в «Скотном дворе» Оруэлла: «животные не должны спать в кровати» становится «животные не должны спать в кровати с простынями», «животные не должны потреблять алкоголь» мигрирует в «животные не должны потреблять алкоголь сверх меры», а «ни одно животное не должно убивать другое животное» меняется на «ни одно животное не должно убивать другое животное без причины».
Именно поэтому по этому вопросу я полностью согласен с историком Кевином Гуцманом, который говорит, что те, кто хотят «живой» Конституции в результате получат мертвую, потому что она не сможет защищать нас от произвола правительства.