С другой стороны, есть области, где традиционно не принято пользоваться юридической защитой интеллектуальной собственности, а инновации там не только не увядают, но и процветают. Ярчайшие примеры тому - мода и кулинария. С точки зрения права эти индустрии попадают в специфическую область, которая юристы называют "отрицательным пространством интеллектуальной собственности" (IP’s negative space). Так именуют всякую сферу человеческого творчества, где неприменимы традиционные методы защиты интеллектуальной собственности (ИС).

Ныне уже очевидно, что ученые-правоведы многому могут научиться, исследуя такие "загадочные" отрицательные пространства. Хотя бы потому, что динамика развития в индустриях с малым уровнем защиты ИС способна дать богатую информацию о природе ИС как таковой - что вполне может быть полезным и для отраслей с традиционно жесткой политикой в этой сфере. Например, на этих путях можно отыскивать механизмы "самоподдержания" инноваций, без затрат и сложностей, присущих традиционному законодательству об интеллектуальной собственности.

Исследователи недавно изучили "тайны процветания" в мире моды, где новые покрои и фасоны не патентуются, и пришли к выводу - ведущие дизайнеры фэшн-индустрии сами хотят, чтобы их модели были скопированы. Причем чем больше будет копий, тем лучше. В результате модельеры высокой моды получают гарантированные преимущества и выгоды для своих разработок из-за "вынуждаемой устарелости" предыдущих моделей (принцип "induced obsolescence"). По мере того как новые модели спускаются по ступеням статусной пирамиды моды, они становятся "старомодными" и сами порождают спрос на модели с вершины. Уже в самой этой динамике - независимо от того, правильно она понята теоретиками или нет - можно увидеть опровержение базовых постулатов, контрпример, наглядно иллюстрирующий, что для неиссякаемого фонтана инноваций вовсе не требуется защита интеллектуальной собственности.

Еще одно интересное "отрицательное пространство ИС", в последнее время подвергшееся пристальному изучению правоведов от экономики, - это мир магов-иллюзионистов. По масштабам и степени воздействия на умы или кошельки людей эта область несоизмерима с миром моды. Но и здесь творческие люди тоже каким-то образом обеспечивают непрерывный поток инноваций, находясь далеко в стороне от правового поля, накрытого законами об охране интеллектуальной собственности.

Джейкоб Лошин (Jacob Loshin), молодой ученый-юрист из Школы права Йельского университета, опубликовал любопытную статью о защите ИС в среде фокусников-иллюзионистов ["Secrets Revealed: How Magicians Protect Intellectual Property without Law" by Jacob Loshin, July 2007, papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1005564]. Формально трюки иллюзионистов - это технология, использующая специальную аппаратуру и особые приемы для того, чтобы намеренно вводить публику в заблуждение. Как и в любой другой технической области, инновации здесь в большой цене, а иллюзионисты, как правило, ищут пути, чтобы заработать на своих изобретениях. Им это отлично удается, причем - как подчеркивает Лошин - практически без использования законов об охране интеллектуальной собственности (хотя это было бы вполне возможно в данном случае).

Казалось, патентование трюка было бы вполне естественным шагом: патенты выдаются на новые устройства и методы, а это именно то, чем является большинство магических технологий. Более того, некоторые классические трюки, вроде распиливания человека в ящике, действительно запатентованы, причем очень давно. Защита коммерческой тайны тоже могла бы применяться в иллюзионистском деле: техника выполнения трюка - это ценная коммерческая информация, тайну которой изобретатель может официально защитить.

Однако, отмечает Лошин, подавляющее большинство иллюзионистов полагает патенты и коммерческие тайны явно неподходящими для своих целей. Главных причин тому называется три. Во-первых, значительная часть ценности всякого трюка в том, что зрители не могут понять, как это делается; однако любой патент должен подробно разъяснять суть изобретения. Во-вторых, эффектные фокусы по давней традиции являются предметом тщательной "обратной инженерной разработки" для собратьев по цеху, которые внимательно, многократно и из разных точек зала наблюдают, как выполняется неведомый прежде трюк, а затем экспериментируют, пытаясь повторить увиденное. Естественно, никакие официальные заявления о коммерческой тайне не способны воспрепятствовать "обратной разработке" фокусов. В-третьих, в среде иллюзионистов принято, что профессиональными хитростями можно делиться с коллегами, но нельзя раскрывать их публике. Подобное цеховое мышление не так-то легко втиснуть в рамки текущего законодательства - коммерческую тайну надлежит тщательно защищать, а потому ее нельзя передавать по случаю в рамках нечетко определенного "сообщества магов".

В результате цех сам защищает свои секреты через наработанные за долгое время социальные нормы. Вас без проблем примут в гильдию, если вы демонстрируете свое профессиональное мастерство и следуете принятым правилам, но быстро изгонят и отлучат от профессии, если вы нарушаете кодекс поведения. Например, делаете "разоблачительную" передачу на телевидении с раскрытием секретов популярные трюков (для широко известных фокусов, без труда осваиваемых даже маленькими детьми, обычно делается исключение). Система функционирует неформально - но достаточно эффективно.

Статья Дж. Лошина объясняет, как сообщество магов разработало уникальный набор собственных норм и санкций в отношении нарушителей. Благодаря этому кодексу удается защищать интеллектуальную собственность, не прибегая к букве закона. По мнению автора, это приводит к парадоксальному, на первый взгляд, выводу. В мире иллюзионистов существует понятие об интеллектуальной собственности. Но это вовсе не означает, что в нем нужны законы о защите интеллектуальной собственности.

Можно ли этот механизм эффективной саморегуляции применить и в других областях? По мнению профессора Эда Фелтена, известного эксперта по проблемам интеллектуальной собственности в области инфотехнологий, мир магов-иллюзионистов в этом смысле слишком специфичен. Можно понять, почему инсайдеры этого сообщества часто стремятся ограничить доступ к известной им информации (с какой стати помогать потенциальным конкурентам?). Но пытаясь распространить эту идею на более привычные сферы жизни, тут же задаешься вопросом: выиграет ли общество в целом от того, что какая-то никем не выбранная группа будет решать, кому надлежит получать доступ к той или иной информации? Тем более что эта группа не будет прибегать к обычным механизмам, которые (в принципе, по крайней мере) согласуют интересы общества и изобретателей. Ответить на подобный вопрос не так-то просто.

Самый внятный аргумент о пользе для общества той формы секретности, что практикуется гильдией иллюзионистов, звучит примерно так: широкой публике всякий трюк фокусников представляется тем более ценным, чем меньше публика знает о том, как это сделано. Понятно, что распространить столь специфический аргумент на другие сферы жизни затруднительно. Знание того, как работает аудиоплеер или цифровой фотоаппарат, не делает этот гаджет менее ценным для владельца.

Кроме того, говорит Эд Фелтен, далеко не факт, что опубликование информации о трюках делает их менее эффектными. Например, патент Хораса Голдина (Horace Goldin) на фокус с распиливанием человека пополам был оформлен еще в 1923 году и описывает в подробностях, как это делается. Однако трюк и поныне весьма востребован иллюзионистами, поскольку пользуется неизменным успехом у публики. Теоретически кто угодно может пойти в Интернет и без труда найти и прочитать патент Голдина, потеряв всякий интерес к фокусу. Тем не менее почти никто этого не делает. Более того, многие догадываются, как устроен реквизит, но продолжают удивляться и восхищаться мастерством иллюзионистов. Аналогично, уже давно запатентован и общеизвестен трюк Джона Гогена (John Gaughan) с полетами мага по воздуху. Но кому, кроме других фокусников, захочется штудировать данное описание, если зрителей восхищает вовсе не то, что маг летает (ежу понятно, что это обман зрения), а то, насколько достоверна иллюзия полета?